Wraz z dynamicznym rozwojem technologii oraz cyfryzacji coraz większej liczby procesów wzrasta zapotrzebowanie na specjalistów z dziedziny IT. Często zdarza się, że przedsiębiorstwa nie dysponują specjalistyczną wiedzą z tego zakresu, zatem wszelkie działania w tym obszarze zlecają wyspecjalizowanym zewnętrznym podmiotom oferującym usługi IT. Korzystanie z podwykonawców w branży IT jest coraz bardziej powszechnym zjawiskiem. Znacznie poprawiła się jakość świadczonych usług przez wykonawcę na rzecz klientów przy jednoczesnej optymalizacji kosztów prowadzenia przedsiębiorstwa.
Kim jest podwykonawca?
Podwykonawcą jest każdy podmiot działający na zlecenie głównego wykonawcy. Wówczas podwykonawcę i wykonawcę najczęściej łączy umowa zlecenie, umowa o dzieło czy umowa o współpracę, czyli B2B. W branży IT podwykonawcą jest podmiot prowadzący jednoosobową działalność gospodarczą lub firma zatrudniająca informatyków i programistów, która wykonuje wszelkie zlecone prace i zadania przekazane przez wykonawcę, wykorzystując przy tym posiadaną specjalistyczną wiedzę i doświadczenie w zakresie nowych technologii.
Najczęściej spotykanym rozwiązaniem w branży IT jest zawieranie umów o współpracę z osobami prowadzącymi jednoosobową działalność gospodarczą, czyli tzw. B2B. Jest to korzystny sposób nawiązania współpracy zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy. O kwestiach umowy B2B w branży IT można przeczytać na stronie
https://rpms.pl.
Najczęściej spotykane formy podwykonawstwa w branży IT
Praktyka korzystania przez firmy z zewnętrznych, wyspecjalizowanych podmiotów jest powszechna w obszarze IT. Zarówno większe, jak i mniejsze przedsiębiorstwa powierzają projekty IT programistom i informatykom, posiadającym wiedzę know-how. Wówczas między zlecającym a wykonującym zlecenie nawiązuje się stosunek podwykonawstwa. Praktyka pokazuje, że najczęściej spotykanymi formami podwykonawstwa jest outsourcing pracowniczy, body leasing czy leasing pracowniczy. Istnieje również możliwość zawarcia umowy bezpośrednio z freelancerem, prowadzącym jednoosobową działalność gospodarczą, powierzając mu wykonanie ściśle określonych działań z zakresu IT. Wtedy również mamy do czynienia z korzystaniem z podwykonawcy w branży IT.
Outsourcing - czym jest, na czym polega?
Outsourcing jest skrótem od angielskiej nazwy outside-resource-using, co w wolnym tłumaczeniu oznacza korzystanie z zasobów zewnętrznych. Polski system prawny jednak nie przewiduje legalnej definicji outsourcingu pracowniczego, jak również w obrocie prawnym nie funkcjonuje umowa o outsourcing. Definicję wypracowała praktyka oraz obowiązujące orzecznictwo, które określają outsourcing jako wydzielenie pewnego obszaru ze struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa i powierzenie wykonywania zadań w tym zakresie innym podmiotom. W skrócie - outsourcing polega na powierzeniu pewnych specyficznych zadań w firmie do wykonania specjalistom w tej dziedzinie, czyli zlecanie prac na zewnątrz.
Outsourcing pracowniczy funkcjonuje w branży informatyczno-programistycznej na zasadzie "wypożyczania" pracowników do wykonania konkretnej pracy. W obrocie prawnym funkcjonują firmy zatrudniające informatyków, programistów, specjalistów z dziedziny IT, tym samym oferując usługi dla firm zewnętrznych w zakresie zastosowania nowych technologii, wykorzystania wiedzy specjalistów czy też zaopatrzenia w lepszy, nowoczesny sprzęt. Z kolei przedsiębiorstwa, wymagające wsparcia technicznego, programistycznego czy informatycznego w danej komórce organizacyjnej przedsiębiorstwa, korzystają z usług firm oferujących wymienione wyżej usługi IT.
W przypadku outsourcingu pracowniczego podwykonawca nie staje się pracownikiem firmy będącej wykonawcą. W dalszym ciągu pozostaje podmiotem zewnętrznym w stosunku do firmy wykonawcy.
Zasadniczo współpraca w zakresie outsourcingu polega na powierzeniu wykonania wszelkich prac i działań w celu zakończenia danego projektu w zakresie IT. Outsourcing pracowniczy charakteryzuje się zlecaniem prac podwykonawcom na dłuższy, często kilkuletni okres. Wówczas outsourcer, czyli podwykonawca, wykonuje kompleksowe prace, działając w projekcie od początku do końca, na rzecz insourcera (wykonawcy). Co do zasady outosurcerzy wykonują pracę, do której zostali "wynajęci" według wskazówek i wytycznych insourcera, który z kolei ma bezpośredni kontakt z klientem, dla którego dany projekt IT jest tworzony. Outsourcing bardzo często jest mylony z pojęciem body leasingu z uwagi na duże podobieństwa. Jednak między tymi dwoma pojęciami pojawiają się subtelne różnice.
Body leasing jako sposób korzystania z podwykonawców w branży IT
Body leasing również jest pojęciem, które dotychczas nie doczekało się legalnej definicji w obowiązującym ustawodawstwie. Jednak nie stoi to na przeszkodzie w korzystaniu z body leasingu w praktyce. Jest to działanie charakterystyczne dla branży IT, sprowadzające się do "wypożyczenia" pracownika firmie zewnętrznej w celu wykonania konkretnego zadania lub projektu. Jest to mianownik wspólny body leasingu i outsourcingu.
Jednak typowa dla body leasingu jest krótkoterminowość działania. Specjalista z dziedziny IT wykonuje jedynie niewielki projekt bądź element projektu a nie, tak jak w przypadku outsourcingu, świadczy usługi długoterminowo. Specjaliści wykonujący pracę w ramach body leasingu stanowią niejako wypadkowe wsparcie dla wykonawcy, polegające przykładowo jedynie na implementacji systemu bądź oprogramowania u klienta wykonawcy. Z kolei body leasing jest pojęciem bardzo zbliżonym do leasingu pracowniczego.
Korzystanie z usług podwykonawców w ramach leasingu pracowniczego
Pojęcie leasingu pracowniczego często stosowane jest zamiennie dla body leasingu. Nie są to jednak tożsame sposoby korzystania z usług podwykonawców w branży IT, ponieważ różnią się podstawą formalno-prawną stosunku.
Leasing pracowniczy, tak jak body leasing, polega na "wynajmie" pracowników, natomiast pracownicy zatrudnieni są na podstawie ustawy o pracy tymczasowej w agencji pracy tymczasowej. Zatem w tym przypadku dochodzi do zawarcia stosunku zobowiązaniowego, w którym stronami są pracownik, pracodawca, będący agencją pracy tymczasowej (leasingodawca), oraz wykonawca zlecający wykonanie konkretnej pracy z zakresu IT (leasingobiorca). W celu właściwego zabezpieczenia interesów każdej ze stron w praktyce zawiera się umowę o pracę między pracownikiem a leasingodawcą oraz umowę leasingu pracowniczego pomiędzy leasingodawcą a leasingobiorcą.
Odpowiedzialność podwykonawców w branży IT
Korzystanie z usług podwykonawców w branży IT jest w pełni dopuszczalne oraz bardzo powszechne. Powierzanie wykonania pracy zewnętrznym specjalistycznym podmiotom z zakresu informatyki lub programowania pozwala usprawnić działanie przedsiębiorstwa wykonawcy, zwiększyć jakość wykonania projektu oraz zoptymalizować koszty.
Natomiast w przypadku zlecania wykonania pracy podmiotom zewnętrznym, niebędącym częścią kadry pracowniczej wykonawcy, nasuwa się pytanie, kto ponosi odpowiedzialność za ewentualne błędy i niepowodzenia w trakcie wykonywania powierzonego zlecenia? Odpowiedzialność wykonawcy i podwykonawcy w dużej mierze zależy od jej ukształtowania w treści umowy wdrożeniowej.
Odpowiedzialność wykonawcy na zasadach ogólnych
W przypadku nieuregulowania kwestii odpowiedzialności w postanowieniach umownych będą miały zastosowanie przepisy ogólne Kodeksu cywilnego, na podstawie których wykonawca odpowiedzialny jest jak za własne działanie lub zaniechanie, za działania i zaniechania osób, z których pomocą zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza. Nie ma w tym przypadku zastosowania przepis wyłączający odpowiedzialność wykonawcy na podstawie braku poniesienia winy w wyborze.
W takim przypadku wykonawca odpowiada za szkodę na zasadach ogólnych, nawet w sytuacji gdy szkoda wynikła z niewłaściwego działania podwykonawcy. Nie jest jednak wyłączone w pełni zwolnienie podwykonawcy z odpowiedzialności. W momencie wykazania przez wykonawcę, że szkoda wynikła z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania powstała bez jego winy, wówczas odpowiedzialność odszkodowawczą ponosi podwykonawca.
Odpowiedzialność w zakresie rzeczywistej straty oraz utraconych korzyści
Wykonawca, zlecający działanie w ramach projektu IT, ponosi odpowiedzialność za rzeczywistą stratę oraz utracone korzyści. W przypadku odpowiedzialności w zakresie damnum emergens, czyli szkody rzeczywistej, oszacowanie straty jest stosunkowo proste. Tytułem przykładu można wskazać na utratę bazy danych lub błąd w bazie danych uniemożliwiający dalsze jej użytkowanie przez klienta wykonawcy. Wówczas szkodą rzeczywistą będzie koszt stworzenia nowej bazy danych lub wprowadzenia stosownych poprawek w kodzie, które umożliwią skuteczne korzystanie z produktu. Zatem w tej granicy odpowiedzialność będzie ponosił wykonawca.
Z kolei określenie odpowiedzialności w zakresie lucrum cessans, czyli utraconych korzyści, może przysporzyć więcej kłopotów. Zakres tej odpowiedzialności obejmuje sytuacje, kiedy majątek klienta wykonawcy zmniejszył się lub nie powiększył się na skutek niewłaściwego działania lub zaniechania podwykonawcy. W praktyce sądowej wskazuje się, iż w takim przypadku należy oszacować hipotetyczne dochody, które zamawiający mógłby osiągnąć, jeśli produkt finalny działałby prawidłowo. Ustalona kwota stanowi wysokość odpowiedzialności majątkowej w zakresie lucrum cessans.
Odpowiedzialność uregulowana umownie
Rzadko jednak dochodzi do sytuacji, w której umowa wdrożeniowa nie zawiera uregulowanej odpowiedzialności za szkody, ponieważ w treści umowy wykonawca może skutecznie ograniczyć swoją odpowiedzialność za niewłaściwe działanie lub zaniechanie podwykonawcy. Zatem dzięki temu posiada możliwość skutecznej ochrony swoich interesów.
Najczęściej wykonawcy ograniczają umownie swoją odpowiedzialność jedynie do wysokości szkody rzeczywistej. Wówczas w dalszym ciągu wykonawca ponosi odpowiedzialność za niewłaściwe działanie lub zaniechanie podwykonawcy, natomiast jedynie w granicach damnum emergens, a nie lucrum cessans. Pomimo faktu, że nadal odpowiedzialność spoczywa na wykonawcy, jest to racjonalny krok, z uwagi na wysokie hipotetyczne dochody osiągane w zakresie zastosowania programów komputerowych i nowych technologii, na podstawie których szacuje się wysokość odszkodowania.
W treści umowy wykonawca może również ograniczyć swoją odpowiedzialność poprzez wyłączenie zastosowania rękojmi przez klienta. Wówczas zamawiający nie może skorzystać z rękojmi za wady i tym samym nie może żądać obniżenia ceny, odstąpienia od umowy, wymiany rzeczy na wolną od wad czy usunięcia wad. Odpowiedzialność tą można wyłączyć w całości lub co do określonego uprawnienia.
W praktyce wykorzystywana jest również możliwość kwotowego ograniczenia odpowiedzialności. Wówczas wykonawca może określić kwotę, stanowiącą górną granicę jego odpowiedzialności. Za szkody przewyższające umówioną kwotę odpowiedzialność ponosi podwykonawca.
Na ograniczenie odpowiedzialności wykonawcy również ma wpływ siła wyższa. Co prawda przepisy Kodeksu cywilnego wskazują, że dłużnik jest zobowiązany do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Za takie okoliczności można uważać siłę wyższą, która definiowana jest w doktrynie i orzecznictwie jako zdarzenie zewnętrzne, nadzwyczajne, nieuchronne oraz niemożliwe do przewidzenia.
Jednak Kodeks cywilny nie wskazuje wprost, jakoby siła wyższa wyłączała odpowiedzialność dłużnika, dlatego też warto jest uregulować tę kwestię w treści umowy wdrożeniowej. Precyzyjne określenie, czym dla każdej ze stron jest siła wyższa, umożliwi skuteczniejszą ochronę interesów stron, jak również ułatwi realizację inicjatywy dowodowej podczas ewentualnego postępowania sądowego.
